A raíz de los últimos acontecimientos climáticos, en las que la caída del tendido eléctrico por las ráfagas de viento del último sistema frontal, puso nuevamente en el tapete la discusión sobre la llamada basura aérea y la casi nula aplicación de la Ley Chao Cables.
El problema actual es mucho más agudo por un detalle. La reciente ley de internet como servicio público derogó el corazón de la ley chao cable, respecto a que le quitó atribuiciones a los municipios como fiscalizadores directos para retirar los cables de telecomunicaciones en desuso, a costa de las empresas operadoras.
En qué consiste la ley de internet como servicio público
Debemos recordar que principios de julio, se publicó la ley 21.678 que «Establece el acceso a internet como servicio público de telecomunicaciones», normativa que en esencia introduce modificaciones en la ley N° 18.168, General de Telecomunicaciones y en las cuales se establecen bastantes novedades, puesto que se aprovechó la instancia del proyecto base para incluir una gran cantidad de elementos que no tan sólo son lo referido a internet como servicio público, sino que también modificó otros elementos como infraestructura de telecomunicaciones, regulación tarifaria, servicios de telecomunicaciones e incluso nuevo causal de delito de acción pública asociado a telecomunicaciones.
Por lo mismo es importante entender el espíritu de la ley y sus efectos.
¿Cuál es el origen de esta ley?
Es importante considerar que este proyecto fue presentado en los últimos días del segundo gobierno de la Presidenta Michelle Bachelet y que incluso tomó como base un proyecto de ley que buscaba reformar la Constitución Política para establecer el acceso a Internet como un derecho garantizado en la constitución.
El proyecto original sólo consideraba 2 objetivos en dos artículos.
1) Reconocimiento del derecho de acceso a internet como parte de los servicios públicos de telecomunicaciones. Se trata de modificación normativa que eleva al internet como objeto de los servicios públicos de telecomunicaciones.
2) Especificar la obligatoriedad en la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones en el plazo de 6 meses desde la fecha de la solicitud que el interesado presente a la empresa, salvo que se produjere un caso fortuito o de fuerza mayor que impida al concesionario atender la petición que se le formula
Posteriormente, y ya con la conducción del segundo Gobierno de Piñera, con un comienzo bien errado sobre lo que significaba internet como servicio público, posteriormente introdujo nuevos cambios, ampliando el espíritu de la ley e incorporando otros elementos asociados principalmente a favorecer el despliegue de redes por parte de las empresas de telecomunicaciones.
Finalmente, durante el actual gobierno de Boric, se incorporaros otros elementos y debate como establecer el principio de «convergencia tecnológica» y otorgar facultades de la Subsecretaría de Telecomunicaciones para este fin (como permitir que empresas con espectro adquirido con un fin, puede ser utilizado en otro tipo de concesión). Durante esta discusión, debo mencionar que fui invitado con una presentación acorde a este punto.
¿Qué significa que internet sea un servicio público?
Desde el punto de vista técnico, se incluyó a Internet dentro de la categoría de «Servicios públicos de telecomunicaciones», que son los destinados a satisfacer las necesidades de telecomunicaciones de la comunidad en general.
Adicionalmente, a los servicios públicos de telecomunicaciones, desde esta ley, serán regidos por principios que aseguren la adaptabilidad y sustentabilidad del sector, destacando:
1.- Neutralidad tecnológica. Consistente en la libertad de los concesionarios de servicios de telecomunicaciones para elegir cualquier tipo de tecnología que sea apta para la prestación del servicio, sujeta a las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes.
2.- Universalidad. Se impulsará el acceso universal a los servicios de telecomunicaciones, con especial énfasis en la conectividad a Internet, para asegurar la inclusión digital de toda la población, sin importar su ubicación geográfica.
3.- Continuidad. Los servicios deberán ofrecerse de forma regular e ininterrumpida, cuya infracción acarrea las sanciones legales previstas para ello.
4.- Convergencia tecnológica. Se entenderá como la integración funcional de múltiples servicios sobre una misma plataforma tecnológica, espectro asignado y redes de telecomunicaciones que permitan un uso más eficiente de la infraestructura existente.
5.- Uso compartido de infraestructura física. Referente a que el despliegue de las redes de telecomunicaciones se haga de forma eficiente, aprovechando adecuadamente el uso de infraestructura ya habilitada y resiliente, fomentando así su uso compartido, independiente de su propiedad o destinación original.
Lo anterior, no obstará a la promoción del despliegue de nuevas redes e infraestructura de telecomunicaciones.
6.- Transparencia, igualdad y eficiencia en la asignación de recursos. Los procedimientos y criterios de asignación de recursos, incluido el espectro radioeléctrico, serán transparentes y accesibles al público, buscando la eficiencia en su asignación y uso y evitando discriminaciones arbitrarias.
Por otra parte, se estableció la obligatoriedad de las empresas para prestar servicios públicos de telecomunicaciones (como es ahora el caso de internet) en todas las zonas donde tengan concesiones (se excepcionan de esta obligación a los operadores que cuenten con menos del 2% de participación del mercado de acceso fijo nacional). Para atender solicitudes de interesados ubicados fuera de su zona de servicio y de la zona de servicio de otros concesionarios, las empresas concesionarias de servicios públicos de telecomunicaciones podrán convenir el suministro del servicio público de telecomunicaciones con comunidades de usuarios u otros permisionarios o concesionarios, con el objeto de facilitar el acceso al servicio a un mayor número de personas.
Las empresas tendrán un plazo de seis meses contado desde la fecha de la solicitud de conexión que el interesado presente al concesionario. En los casos en que no exista infraestructura, este plazo será de doce meses contado desde la fecha de solicitud del interesado.
Otras novedades
Respecto a más acciones dentro de las fiscalizaciones de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, se indica que los concesionarios de servicios públicos de telecomunicaciones estarán obligados a proporcionar a la Subsecretaría de Telecomunicaciones acceso seguro a través de una interfaz web, permitiendo el monitoreo en tiempo real de la información de los centros de control de red de cada empresa. Adicionalmente, los concesionarios entregarán datos relevantes sobre la calidad del servicio y la gestión de incidentes, incluyendo alertas y resolución de fallas que sean críticos para el ejercicio de las facultades de la Subsecretaría. Para ello se dictará un reglamento.
Por otro lado, se faculta por ley a que el Presidente de la República, durante la discusión del proyecto de ley de Presupuestos del Sector Público, y a través de la presentación de la respectiva glosa presupuestaria, podrá habilitar a que, con cargo a los recursos del Fondo de Desarrollo de las Telecomunicaciones, se disponga de un subsidio para el pago de las cuentas de servicios de Internet de un determinado porcentaje de los usuarios más vulnerables del país, de acuerdo a lo consignado en el Registro Social de Hogares u otro instrumento idóneo que al efecto establezca. Esto es similar a subsidios que ya existe para otros servicios, como el agua y la electricidad.
En la práctica sería un subsidio a la demanda, para garantizar la conectividad a la población más vulnerable y esta medida es eventual y se verá su utilización (o no) en futuras discusiones de la ley de presupuesto.
Facilidades para las empresas
Tal como se establecen obligaciones a las empresas, la ley también establece ciertas facilidades (y beneficios) a las empresas de telecomunicaciones.
En primer lugar podemos encontrar que la ley obliga al gobierno a crear lineamientos públicos, políticas y considerar el fomento del ecosistema de telecomunicaciones, a través de un instrumento denominado Plan Nacional Digital, a cargo del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, el que deberá contener, a lo menos, el desarrollo de los siguientes aspectos:
a) Política de uso del espectro radioeléctrico, velando por su uso eficiente.
b) Política nacional de inversiones, fomentando, en alianzas público-privadas, la cobertura de los servicios a nivel nacional.
c) Política de conectividad, velando por promover la conectividad digital progresiva, en condiciones de calidad, a todos los habitantes del territorio nacional.
d) Política de ciberseguridad en el ámbito de las telecomunicaciones.
e) Política de accesibilidad universal, estableciendo mecanismos de promoción o subsidios, a fin de proveer progresivamente a todos los habitantes del territorio los servicios de telecomunicaciones.
f) Política de calidad de servicios, fijando estándares de calidad para la prestación de los servicios para todo el territorio nacional.
g) Política de promoción e investigación, fomentando en el sector la investigación, innovación y la formación de capital humano especializado.
Los principios establecidos serán aplicados de manera que fomenten la innovación y el desarrollo equitativo de las telecomunicaciones en todo el territorio nacional.
Por otro lado, se añade que las empresas a pedir autorización para agregar nuevos servicios o prestaciones específicas para las concesiones vigentes, pudiendo la Subsecretaría darles el ok cumpliendo ciertos requisitos. Esto en la práctica es la llamada «convergencia tecnológica» y resuelve muchas incertidumbres legales que existían (incluyendo demandas en tribunales de justicia y organismos de libre competencia). Se permitiría que frente, por ejemplo un espectro obtenido para ciertos servicios, pueda posteriormente ser utilizados para otros. El caso más emblemático es espectro 3.5 Ghz que fue entregado a algunas empresas para tecnología fija-inalámbrica y ahora estas mismas empresas quieren ofrecer 5G sobre estas bandas.
La ley, por tanto, permite eventualmente incorporar nuevos servicios a concesiones otorgadas a empresas, autorizados por el regulador , conforme al desarrollo tecnológico.
Un tremendo beneficio (sobre todo considerando algunas «quejas» relacionadas con «permisología» en telecomunicaciones), se da en el derecho de servidumbre legal que tienen las empresas de telecomunicaciones.
Antes de esta ley, se indicaba que «los titulares de servicios de telecomunicaciones tendrán derecho a tender o cruzar líneas aéreas o subterráneas en calles, plazas, parques, caminos y otros bienes nacionales de uso público, sólo para los fines específicos del servicio respectivo». Es decir, los cables aéreos y ductos subterraneos, eran parte de infraestructura que podían instalar por este derecho de servidumbre legal.
Sin perjuicio de lo anterior, la nueva ley establece que además del derecho a tender o cruzar líneas aéreas o subterráneas, se suma como derecho el desplegar sistemas radiantes (antenas de telecomunicaciones) para la prestación de servicios públicos o intermedios de telecomunicaciones sobre la infraestructura autorizada al efecto, de acuerdo con la normativa aplicable, en calles, plazas, parques, caminos y otros bienes nacionales de uso público. Esto quiere decir, que ya no hablamos de cables, sino también de antenas, microceldas, sistemas de comunicación, etc. que también pueden instalar ahora ejerciendo este derecho.
No conteste con esto, adicionalmente, se añade que el mismo derecho asistirá a los titulares de servicios intermedios de telecomunicaciones y a los de servicios públicos de telecomunicaciones, respecto de bienes fiscales, de aquellas infraestructuras que estén asociadas o sirvan a la explotación de una concesión de servicio público, o de una concesión de obra pública, pudiendo en estos casos incluir el emplazamiento de infraestructura de soporte si fuese necesario.
Esto quiere decir, que bienes fiscales (es decir, aquellos que pertenecen al Estado), ya sea a nivel nacional, regional o local, y que pueden ser de diferentes tipos, como terrenos (propiedades), edificios, infraestructura (como torres, faros, etc) y otros bienes administrados por el Estado, se incorporan ahora al catálogos de objetos en las que las empresas tienen el derecho a instalar infraestructura de telecomunicaciones como un derecho sin necesidad, por ejemplo, de contraprestación por este servicio. ¿Podría por ejemplo, ser utilizada La Moneda, para instalar antenas de telecomunicaciones para mejorar la conectividad del centro de Santiago?, con cambios de la nueva ley, sí es posible.
Sí es importante considerar que el derecho a que se hace referencia la ley se ejercerá de modo tal que no se perjudique el uso principal de dichos bienes, ajustándose, además, al cumplimiento de las normas legales, reglamentarias, técnicas y ordenanzas que sean aplicables, y respetando los demás derechos otorgados por el Estado sobre tales bienes. El acceso a dichos bienes e infraestructuras deberá facilitarse en condiciones de igualdad, transparencia y no discriminación.
La ley establece que si una empresa quiere ejercer su derecho sobre un bien fiscal, por ejemplo una comisaría de carabineros, debe solicitar a Ministerio de Bienes Nacionales o el organismo público titular del bien su constitución (la servidumbre). El Ministerio u órgano correspondiente deberá pronunciarse en el plazo máximo de ciento veinte días contado desde la recepción de la solicitud respectiva, de no hacerlo, se aplicará el derecho administrativo y estará autorizado para el despliegue de la infraestructura.
Por otro lado, se añade que en caso de constituirse las servidumbres sobre instalaciones cuya valoración forme parte de procesos de tarificación regulados, como los contenidos en la Ley General de Servicios Eléctricos, en la Ley de Servicios de Gas, o en otras leyes sectoriales semejantes, los órganos encargados de dichos procesos deberán velar en todo momento por evitar que se generen dobles pagos.
Finalmente, y acorde a lo anterior, la ley también añade una nueva causal que permite ser considerado que se comete un delito de acción pública, y es la nueva letra G, que indica:
«g) El que maliciosamente destruya, dañe o inutilice la infraestructura de telecomunicaciones, e interrumpa su servicio, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo.»
Adicionalmente, se aumentó la pena del que maliciosamente interfiera, intercepte o interrumpa un servicio de telecomunicaciones. Antes podía sufrirá la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados (lo que daba cierta flexibilidad a jueces para establecer el grado), y ahora se establece que siempre se aplicará la pena de presidio menor en su grado máximo.
Fin de la ley Chao Cables
Es importante señalar que el año 2019 se promulgó la ley Nº21.172 que modifica la ley Nº 18.168, General de Telecomunicaciones, para regular el tendido y retiro de las líneas aéreas y subterráneas. Esta ley es la mejor conocida ley «chao cables», en la que establece que las concesionarias y permisionarias que cuenten con líneas aéreas o subterráneas de servicios de telecomunicaciones, serán responsables de su adecuada instalación, identificación, modificación, mantención, ordenación, traslado y retiro de estos elementos.
Estos elementos serán calificados como desechos y se indican que deberán ser retirados por la respectiva concesionaria o permisionaria a su costa, en el lapso y de acuerdo a los criterios, procedimiento y mecanismos de resolución de discrepancias establecidos en una normativa técnica establecida en un reglamento, reglamento que según la ley la Subsecretaría de Telecomunicaciones tenía 6 meses para sacar, pero que a la fecha (hace más de 5 años), aún está pendiente.
Lo relevante de esta ley es que además estableció un inciso tercero en el artículo 18 de la ley General de Telecomunicaciones que señala(ba) lo siguiente:
«Sin perjuicio de lo anterior, en caso de no proceder la concesionaria o permisionaria al retiro requerido dentro de plazo, los municipios podrán retirar estos elementos a costa de aquéllas, de acuerdo al procedimiento que se establezca conforme a la normativa de la letra b) del artículo 24 de la presente ley y a la normativa eléctrica dictada al efecto, exigiendo el reembolso de todos los costos asociados al mismo. Para ello se seguirá el procedimiento establecido en el artículo 47 del decreto supremo N° 2.385, del Ministerio del Interior, de 1996, que fija el texto refundido y sistematizado del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, sirviendo como título ejecutivo, para estos efectos, el respectivo certificado emitido por el secretario municipal que acredite el monto del aludido retiro. La municipalidad no será responsable por la afectación de los servicios en que pudiera incurrirse en la acción de retiro realizada conforme a esta disposición, que será de responsabilidad de la concesionaria o permisionaria obligada. Para proceder a dicho retiro, así como a la mantención u ordenación de los elementos de red que correspondan, la empresa o entidad responsable propietaria del poste o ducto brindará a la municipalidad el apoyo técnico y operacional necesario, conforme a las normas reglamentarias o técnicas de telecomunicaciones y eléctricas.»
Gracias a esta ley, muchos municipios han establecido ordenanzas y regulación comunal, especialmente para la instalación, identificación, modificación, mantención, ordenación, traslado y retiro de estos elemento, basadas en las obligaciones que fija la ley, pero además podían contar con atribuciones de retiro a costa de las empresas, con un título ejecutivo para cobrar judicialmente si era necesario los gastos, de forma simple y fácil.
Sin embargo, la ley que establece a internet como un servicio público, ordenó eliminar este inciso tercero, sin ninguna explicación o fundamento.
Revisando la historia de la ley, en ninguna parte hubo una discusión tanto en la cámara de diputados, como en el senado, que se mencionara esta decisión legal. En ninguna de las comisiones que vio el proyecto siquiera hubo algún cuestionamiento a la facultad de los municipios para retirar los cables y exigir el pago de estos costos a las empresas.
Tampoco hubo una decisión de acuerdo entre parlamentarios en la comisión mixta que terminó con zanjar las diferencias entre diputados y senadores en torno a algunos aspectos de la ley (como el caso de convergencia tecnológica) en la cual fui personalmente invitado a exponer. Ese punto nunca fue tratado, sino más bien, se solicitó que se presentara un texto final a proponer para aprobar entre asesores de los parlamentarios y del ejecutivo, el cual, a mi entender, incorporó esa eliminación, pasó probablemente de forma errada o equivocada dentro de la propuesta de texto de los asesores, pero que tras la aprobación de la ley, forma parte ya de ella.
En la práctica, por tanto, hoy los municipios ya no cuentan con esta atribución de retiro, y sin reglamento vigente, las empresas tampoco tienen certeza de cómo cumplir con su obligación principal que estableció la ley chao cables. Esto afecta a la posible generación de ordenanzas municipales pues limita sus facultades de acción y de fiscalización, y restringue posible acciones ex post frente a instalaciones de infraestructura como cables o elementos de telecomunicaciones que luego caen en desuso (por distintos motivos) y debiesen ser retiradas.
Creo que la ley de internet como servicio público es un gran avance, que se complementa con la ley chao cables, pero que se incurrió en un error de eliminar una medida a favor de municipios, beneficiando indirectamente al status quo en las que se encuentran las empresas de telecomunicaciones.
La solución más eficiente es que el ejecutivo, lo antes posible, presente un proyecto de ley y reincopore este inciso derogado de la ley chao cables lo antes posible, y saque de una vez por todas, el reglamento de la ley para una correcta aplicación.
